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5 de Agosto de 2021

Práticas comerciais no Direito do Consumidor

Luma Dianin Barbosa, Estudante de Direito
Publicado por Luma Dianin Barbosa
há 3 meses

RESUMO

O presente visa analisar as práticas comerciais sob a ótica do princípio da vinculação da oferta, que vincula o fornecedor ao produto ou serviço nos termos divulgados. Estudar-se-á, também, a publicidade no Direito do Consumidor, quando ela ocorre de forma enganosa ou abusiva, bem como a responsabilização de quem as promove.

INTRODUÇÃO

O conceito de oferta tratado pelo CDC difere-se daquele disciplinado pelo Código Civil. No Direito do Consumidor, a oferta ocorre por meio de propaganda destinada à coletividade de consumidores, e não a um contratante específico. Todavia, ainda que vise a eventuais contratos futuros, o anunciado em oferta deve conter todas as informações inerentes ao produto ou ao serviço, tais como características, qualidades, preço, riscos, entre outros. Caso o fornecedor se negue ao cumprimento das condições ofertadas, o consumidor terá direito a tomar certas medidas previstas pelo CDC, dentre elas, o pedido de perdas e danos. A questão aqui trabalhada versa sobre a possibilidade de se pedir danos morais pelo simples descumprimento do contrato. Ademais, será estudada a publicidade, suas formas de veiculação, que devem ocorrer de forma clara a demonstrar que se trata de uma publicidade, as modalidades de publicidade abusiva e enganosa, proibidas pelo CDC, bem como as hipóteses de responsabilização pela prática de propaganda abusiva ou enganosa, que são objetivas e solidárias, e como a jurisprudência trata tal tema.

1 Da oferta e do princípio da vinculação da oferta

A oferta no Direito do Consumidor consiste na manifestação publicitária de um determinado produto, a fim de chamar a atenção do consumidor para que ele contrate com o fornecedor. Diferentemente da oferta prevista no Código Civil, a modalidade em estudo não possui um destinatário específico, propondo-se em seus termos a um coletivo de pessoas, os consumidores.

O código de Defesa do Consumidor estabelece no artigo 30 que:

Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Dai, possível inferir que a publicidade é o meio pelo qual a oferta é realizada, de forma que o futuro contrato deverá ser firmado nos moldes apresentados na informação publicada sobre o produto. Ou seja, a oferta é vinculante, devendo ser precisa em suas especificações. Tal pressuposto é o chamado “princípio da vinculação da oferta”.

Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência se consolidaram no sentido de que, uma vez feita a oferta publicitária, o fornecedor fica vinculado às condições e características apresentadas. A seguir, postulado do TJ-MG sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA DE URGÊNCIA - FINANCIAMENTO DE VEÍCULO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - OFERTA - PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA OFERTA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

2. Conforme o art. 30, do Código de Defesa do Consumidor, toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

3. A oferta, por si só, já é suficiente para criar um vínculo entre fornecedor e consumidor, surgindo uma obrigação pré-contratual, devendo o fornecedor cumpri-la nos exatos termos anunciados (TJ-MG, AI 1.0000.19.162439-4/001, 2020).

Em complemento, consagra o artigo 32, do CDC que a oferta e a apresentação dos produtos devem conter informações precisas, claras e ostensivas, em língua portuguesa, sobre suas características, qualidades, preço, garantia, composição, prazo de validade, riscos, tudo quanto possa interferir na decisão do adquirente consumidor.

2 Direitos do consumidor ante a recusa de se cumprir o ofertado

Como se vê, o Direito do Consumidor se pauta pela boa-fé e pela transparência nos contratos ofertados. Assim, havendo recusa de se cumprir a oferta, esta poderá ser materializada como propaganda enganosa, gerando consequências para quem a propagou, tanto no âmbito cível, como no penal.

Caso o fornecedor se negue ao cumprimento da oferta, o consumidor tem três opções, conforme determinação do artigo 35, do CDC:

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Dessa forma, a rescisão do contrato é facultada ao consumidor. A disparidade que versa sobre a questão, é a possibilidade de o consumidor receber danos morais pelo mero descumprimento contratual. Há quem defenda não ser possível, alegando a necessidade de provas de ofensa a direitos da personalidade, como é o caso do Tribunal de Justiça do RS:

RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. TELEFONIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL QUE NÃO GERA, POR SI SÓ, O DEVER DE INDENIZAR. DANOS MORAIS AFASTADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE MANTIDA. Por fim, considerando as diversas tentativas por parte do autor de solucionar os problemas, de acordo com os protocolos de atendimento informados aos autos, evidente a falha na prestação do serviço pela ré. Contudo, o descumprimento contratual, decorrente da falha na prestação do serviço, por si só, não enseja reparação por danos morais. Uma vez que não houve a efetiva demonstração de lesão aos direitos de personalidade da empresa autora, a indenização por danos morais vai afastada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RS, Recurso Cível, Nº 71008679722, 2020).

Em desconforme, grande parte da jurisprudência entende pela caracterização de danos morais simplesmente pelo fornecedor não cumprir com as condições e características relativas ao serviço ou ao produto informadas em anúncio, ou. Veja-se:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS – – COBRANÇA INDEVIDA DE TAXA DE INSTALAÇÃO –INTERNET OFERTA NÃO CUMPRIDA – AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO ACERCA DO REGULAMENTO DA OFERTA – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA OFERTA – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – ART. 14 E 22, DO CDC – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM –INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM R$ 8.000,00 (OITO MIL REAIS) VALOR ADEQUADO – APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 12.13 A DA TRR/PR – RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDA – PAGAMENTO – SENTENÇACOMPROVADO PELA PARTE RECLAMANTE REFORMADA. Recurso conhecido e provido (TJ-PR, proc. n. 8105-05.2018.8.16.0069, 2019).

Por outro lado, há hipóteses em que é clara a boa-fé do fornecedor, o qual incorreu em erro manifesto ao divulgar o produto ou serviço, não tendo qualquer intenção de ludibriar o consumidor. Além disso, pelas condições divulgadas era incontestável a ocorrência do erro. Nestes casos, opera-se a relativização do princípio da vinculação da oferta. A exemplo, os seguintes julgados:

RECURSO INOMINADO CONSUMIDOR. PEDIDO DE BALCÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUMPRIMENTO DE OFERTA. COMPRA PELA INTERNET CANCELADA PELO VENDEDOR. OFERTA VEICULADA NO SITE DA DEMANDADA. VALOR ANUNCIADO EXPRESSIVAMENTE INFERIOR AO VALOR DE MERCADO. VALOR RESTITUÍDO À CONSUMIDORA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO FORNECEDOR. RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA OFERTA DO ART. 30 DO CDC. SENTENÇA MANTIDA. A demandante pugna pelo cumprimento de oferta veiculada online, posteriormente cancelada pelo fornecedor, na qual o preço do produto era expressivamente inferior ao preço de mercado do bem. Verifica-se no caso a incongruência entre o valor de oferta (R$ 51,61) e o de mercado (cerca de R$ 900,00). Igualmente, constata-se a ausência de má-fé da requerida, que cancelou no dia seguinte a oferta, bem como ressarciu o valor pago pela consumidora. Diante disso, deve ser relativizado o princípio da vinculação da oferta. Danos morais não configurados. RECURSO DESPROVIDO (TJ-RS, Recurso Cível, Nº 71008802522, 2019).

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. COMPRA PELA INTERNET. PRODUTO OFERTADO POR PREÇO ÍNFIMO. RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA OFERTA PREVISTO NO ART. 30, DO CDC. INEXIGIBILIDADE DE CUMPRIMENTO. ERRO GROSSEIRO. OFERTA EM VALOR INSIGNIFICANTE EM RELAÇÃO AO PREÇO MÉDIO DE MERCADO. BOA-FÉ OBJETIVA QUE DEVE SER EXIGIDA TAMBÉM DO CONSUMIDOR. COMPRA QUE NÃO SE EFETIVOU. AUSÊNCIA DE VALORES A SEREM RESTITUÍDOS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. OBRIGAÇÃO DE FAZER QUE NÃO SE IMPÕE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Recurso conhecido e desprovido (TJ-PR, recurso inominado 23516-59.2018.8.16.0014, 2019).

Posto isso, entende-se que, via de regra, o mero descumprimento dos termos propagados em publicidade de produto ou serviço enseja o pagamento de danos morais ao consumidor, visto que a publicidade visa captar adquirentes e deve passar credibilidade e clareza nas informações. Além disso, a negativa em cumprir com aquilo que foi publicado em seus exatos termos atinge toda uma coletividade de consumidores, cujo dano deve ser reparado. Contudo, em casos de erro evidente, que acarreta na impossibilidade de cumprir a oferta, há que se ponderar a configuração de dano, ante a boa-fé do fornecedor, o que decorre da relativização do princípio da vinculação da oferta.

3 Da publicidade

A publicidade é o meio pelo qual o fornecedor oferta o produto ou o serviço aos consumidores. Anota-se que, conforme redação do artigo 36 do CDC, a veiculação da publicidade deve se dar de forma que o consumidor a reconheça de imediato, sem dificuldades. Oportuno anotar que vários são os veículos possíveis de se realizar a publicidade, como outdoors, canais de televisão, e a internet, cujo âmbito de propagação é extremamente amplo. Em todos os casos, a informação transmitida sobre o produto deve ser

O CDC estabelece a informação adequada e clara sobre os produtos e serviços, com todas as suas características, condições e riscos como um direito básico do consumidor, conforme artigo 6º, inciso III. Na sequência, o inciso IV, do mesmo dispositivo, assegura ao consumidor a proteção contra a “publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”.

Neste sentido, o CDC ratifica a garantia no artigo 37, o qual consigna que é proibida a publicidade enganosa ou abusiva. Ainda, o dispositivo explana no § 1º que a propaganda enganosa é a informação parcial ou inteiramente falsa transmitida ao consumidor com o escopo de induzi-lo em erro a respeito de elementos e dados que compõe o produto.

A publicidade enganosa pode ocorrer tanto por ação, quanto por omissão. Na primeira, o agente age com dolo de enganar, ao divulgar uma informação sobre determinado serviço ou produto que não é real. Já na hipótese de omissão, a informação passada deixa de informar sobre alguma característica essencial do produto ou serviço, conforme enuncia o § 3º, do artigo 37, do CDC.

A publicidade abusiva é também definida pelo CDC, conforme § 2º, do artigo 37. Neste, define-se que:

É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Em complemento, “Deve ficar claro que, para a caracterização da publicidade abusiva, levam-se em conta os valores da comunidade e o senso geral comum” (NEVES; TARTUCE, 2017, n.p.). Dessarte, entende-se por abusiva toda a publicidade que for contrária à moral, aos costumes, e aos princípios que regem a vida sociedade e o próprio Direito.

Em relação às publicidades enganosas e abusivas, elucida José Geraldo Brito Filomeno que:

(...) parte-se do pressuposto de que a mensagem publicitária deve ser veraz, o que corresponde a transmitir os reais atributos que os produtos e serviços tenham, ou, então, não omita algum desses atributos reputados essenciais ao público-alvo-potencial-consumidor. No que tange à abusividade, a publicidade deve ser sóbria, ética. Isto é, não deve conter mensagens preconceituosas, de qualquer natureza, ou então violar os valores mencionados no próprio dispositivo legal retrocolacionado (FILOMENO, 2018, n.p.)

Outrossim, enfatiza-se que o rol disposto no artigo 37, § 2º, do CDC, não é taxativo, visto que qualquer publicidade que contrariar os valores, a moral e os princípios do direito, ou que puder, de qualquer forma, incitar prejuízo à integridade do consumidor, será considerada abusiva.

No mais, o artigo 38, do CDC, determina que o ônus de provas a veracidade e correção da informação em propaganda é de quem a patrocina.

4 Responsabilização pela publicidade enganosa e abusiva

Enfrentados os conceitos de publicidade enganosa e abusiva, há que se analisar a questão da responsabilidade por tais práticas. O artigo , parágrafo único, do CDC estabelece que “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”. Ainda, o artigo 34, do mesmo código impõe responsabilidade solidária do fornecedor do produto ou serviço pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. Daí, é possível extrair-se que todos os envolvidos na veiculação da publicidade enganosa ou abusiva serão responsabilizados.

Conforme já decidido pelo STJ:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284 DO STF. ARTS. 3º E 4º DA LEI 6.729/1979. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. AUTOMÓVEL SEMINOVO. TEORIA DA APARÊNCIA. PUBLICIDADE ENGANOSA. USO DA MARCA. LEGÍTIMA EXPECTATIVA DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA FABRICANTE. SÚMULA 83 DO STJ. 3. O Tribunal de origem julgou nos moldes da jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de que o fornecedor de serviços e produtos também se responsabiliza pelas expectativas que a publicidade venha a despertar no consumidor. Incidente, portanto, o enunciado 83, da Súmula do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento (BRASIL, STJ, AI 378169, 2017).

Contudo, o entendimento dado pela jurisprudência ao artigo 34, do CDC, é o de que somente os envolvidos na publicidade serão responsabilizados, não sendo admitida a responsabilização do veículo de comunicação pela informação enganosa ou abusiva. Veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROPAGANDA ENGANOSA. RESPONSABILIDADE DO VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO. INEXISTÊNCIA. ATO ILÍCITO PRATICADO PELOS ANUNCIANTES. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1 - "Os veículos de comunicação não respondem por publicidade de propostas abusivas ou enganosas. Tal responsabilidade toca aos fornecedores-anunciantes, que a patrocinaram (CDC, Arts. e 38)." (TJ-MG, AC 1.0610.07.016564-8/001, 2015).

Entretanto, conforme ensinam Tartuce e Neves (2017), tal premissa se encontra na contramão da tutela que o CDC oferece aos consumidores ao prever responsabilização objetiva e solidária, desviando-se da teoria da aparência e da boa-fé objetiva. Assim, mais prudente seria a aplicação por analogia da súmula 221, do STJ, a qual aufere responsabilização ao proprietário do veículo de divulgação pelos danos decorrentes de publicação, me solidariedade com o autor do publicado.

CONCLUSÃO

O CDC visa proteger os direitos do consumidor na aquisição de bens ou serviços. Para isso, estabelece que a oferta realizada deve demonstrar todas as questões características do bem anunciado que possam, de alguma forma, influenciar na aquisição. Além disso, vincula o fornecedor a todas as informações transmitidas ao consumidor por meio do princípio da vinculação da oferta.

Caso o fornecedor se negue ao cumprimento do contrato, nos termos anunciados, o consumidor poderá optar entre três possibilidades, previstas pelo CDC, quais sejam, a exigência do cumprimento do contrato em seus exatos termos publicados ou ofertados, a substituição do produtor ou serviço por outro equivalente, ou a rescisão do contrato com direito à restituição de quantia eventualmente paga mais perdas e danos. O consumidor, pois, tem direito a pedido de danos morais pelo descumprimento contratual. A jurisprudência vem entendendo que o princípio da vinculação da oferta deve ser relativizado nos casos em que o erro no anúncio for grotesco e o fornecedor tiver agido de boa-fé.

Quanto à publicidade, esta deve ser veiculada de maneira clara e transparente, para que o consumidor possa identifica-la e ter acesso a todas as informações concernentes ao produto ou serviço e sua aquisição. Além disso, o CDC proíbe qualquer tipo de propaganda enganosa ou abusiva, voltada a ludibriar o consumidor ou que ofereça riscos à sua integridade e segurança.

Nestes casos, caberá responsabilização solidária e objetiva, tanto do fornecedor, quanto de seus prepostos ou representantes anônimos, aqueles que, de alguma forma, estiverem envolvidos na publicidade. Contudo, não há previsão de se responsabilizar o veículo anunciante, o que acaba ferindo o preceito de responsabilização objetiva e solidária. Posto isso, há que se considerar o veículo da propaganda enganosa ou abusiva como responsável por equiparação.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. DF. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm>. Acesso em: Acesso em: 14 dez. 2020.

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FILOMENO, J. G. B. Direitos do consumidor. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2018.

THODORO JR, Humberto. Direitos do Consumidor. 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017;

NEVES, Daniel Amorim Assumpção; TARTUCE, Flávio. Manual de Direito do Consumidor – Direito Material e Processual. 6. Ed. São Paulo: Método, 2017.


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