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17 de Junho de 2021

A possibilidade de substituir a garantia em dinheiro na execução fiscal por seguro-garantia ou fiança-bancária

Luma Dianin Barbosa, Estudante de Direito
Publicado por Luma Dianin Barbosa
mês passado

RESUMO

O presente estudo tem o condão de analisar a possibilidade de se substituir, no curso da execução fiscal, o depósito em dinheiro realizado como garantia pelo seguro ou pela fiança-bancária, tema este que vem sendo objeto de disparidades na jurisprudência.

INTRODUÇÃO

A ação de execução fiscal, disciplinada pela Lei 6.830/80, também denominada LEF, sendo o CPC aplicável de forma subsidiária, é o meio pelo qual a Fazenda Pública realiza a cobrança de dívidas, sejam elas tributárias ou não tributárias. Tal procedimento corre em benefício do credor. Ajuizada a ação, o devedor será citado para que, em 5 dias, se manifeste, realizando o pagamento, ou efetuando garantia em juízo, a qual pode se dar em forma de depósito em dinheiro, seguro, fiança-bancária ou indicação de bens à penhora, os quais deverão ser aceitos pelo exequente e pelo juiz para operarem como garantia. Ressalta-se que a garantia é requisito fundamental para que o executado possa embargar a ação. Se não for realizada a garantia ou se esta não for aceita pelo exequente, este poderá indicar bem do executado para penhora, devendo observar a ordem legal de preferência estabelecida pela LEF. É certo que a referida lei permite de forma expressa a substituição do bem penhorado pelo juízo, a qualquer momento, por depósito em dinheiro, seguro ou fiança-bancária. A discussão que tramita na jurisprudência é a respeito da possibilidade de substituir o depósito em dinheiro pelo seguro ou pela fiança-bancária. Ainda não há posicionamento pacífico sobre o tema. Contudo, decisões recentes vêm deferindo a citada substituição.

DESENVOLVIMENTO

A possibilidade de se cobrar tributos inicia-se com o lançamento do crédito tributário, procedimento pelo qual este é constituído. O lançamento pode ser de ofício, em que a Fazenda Pública lança o crédito, por homologação, realizado pelo próprio contribuinte, ou misto. Caso a hipótese seja de lançamento por homologação e o contribuinte não o fizer no prazo legal, a Fazenda poderá lanças o crédito de ofício.

Após a constituição do crédito tributário, ao contribuinte é assegurada a possibilidade de se defender em nível administrativo, caso não efetue o pagamento e seja lavrado auto de infração. Se não houver decisão favorável ao contribuinte, ou se este nem mesmo se defender, haverá a inscrição do débito em dívida ativa, sendo emitida a CDA (certidão de dívida ativa), a qual configura prova pré-constituída, visto que goza de certeza e liquidez, nos termos do artigo , da Lei n. 6.830/80. Nesse sentido:

A certidão de dívida ativa, como título executivo extrajudicial que é, deve naturalmente representar crédito líquido e certo em favor do ente público exequente. Isso significa que, em princípio (presunção relativa, ou juris tantum), a dívida executada já está devidamente quantificada (houve um “acertamento” do valor correspondente), e é devida. Na execução não se buscará mais qualquer quantificação, nem qualquer discussão quanto à validade ou exigibilidade do crédito executado; objetivar-se-á tão somente o seu adimplemento (BRITO; SEGUNDO, 2018, n.p).

Se, expedida a CDA, o devedor não efetuar o pagamento, a Fazenda Pública estará legitimada a ajuizar ação de execução fiscal em face do contribuinte, para cobrar o montante devido. A CDA, que opera como título executivo extrajudicial, irá embasar a propositura da ação. Tal ação é postulada em prol dos interesses do credor, qual seja, o Estado, e opera para a cobrança de todas as dívidas perante a Fazenda Pública, tributárias ou não.

A ação de execução fiscal seguirá os ritos definidos pela Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) e, subsidiariamente, aplicar-se-á o CPC.

Ajuizada a ação de execução fiscal, o executado será citado para que, em cinco dias, realize o pagamento do valor atualizado da CDA, ou efetue a garantia da execução, nos moldes do artigo , da LEF. A garantia é, inclusive, requisito para que o executado possa embargar a ação de execução e discutir seu valor. As hipóteses de garantia são elencadas no artigo 9º, da citada lei, conforme segue:

Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:

I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;

II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia

III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou

IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.

É facultado ao executado, ainda, que realize o pagamento de parte da dívida, realizando a garantia do saldo remanescente. Destaca-se que o depósito em dinheiro não possui natureza de pagamento para satisfação do débito, mas sim, de mera garantia ao juízo, assim como a penhora de dinheiro.

Será necessário que o executado junte aos autos prova da garantia realizada, seja ela qual for. Ademais, caso indique algum bem à penhora, a Fazenda Pública deve concordar com a indicação. Se o exequente não concordar, poderá pedir a penhora de dinheiro.

Se o executado não realizar o pagamento ou não fornecer nenhuma garantia de que trata o artigo , da Lei 6.830/80, no prazo legal de 5 dias contados da citação, ou ainda, se a Fazenda Pública não concordar com o bem indicado para penhora, o exequente poderá indicar a penhora de bem diverso, ressalvados aqueles que forem impenhoráveis. De se anotar que os bens penhoráveis seguirão uma ordem legal, definida no artigo 11, da LEF, dentre os quais o dinheiro está em primeira posição, sendo preferível a todos os demais.

Conforme ensina Mauro Luis Rocha Lopes (2014), a penhora não se confunda com depósito em dinheiro, posto que se tratam de duas garantias distintas. No entanto, destaca-se que o § 2º, do artigo 11, da LEF, indica que se a penhora incidir sobre o dinheiro do executado, será convertida em garantia em dinheiro, prevista no inciso I, do artigo , da referida lei. Portanto, possível inferir que irão produzir os mesmos efeitos na execução. Nesse sentido, o parágrafo 3º, do artigo , da LEF: “A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora”.

A fiança-bancária é uma garantia prestada pelo banco. Na hipótese, este irá emitir a chamada “carta fiança bancária”, a qual será utilizada pelo executado nos autos da execução indicando que o terceiro irá pagar o débito, caso o devedor não o faça em determinado prazo. Anota-se que a fiança deve garantir o valor integral do débito. O seguro também é garantia assegurada por terceiro, mas, neste caso, o terceiro é uma seguradora. Mauro Luís Rocha Lopes (2014) defende que não é possível equiparar tais garantias, visto que o seguro não possui as mesmas exigências da fiança.

Poder-se-ia admitir a equiparação do seguro garantia judicial à fiança bancária, prevista no inciso II do art. 92 da LEF, pois ambas as garantias são prestadas por terceiros - a seguradora e o banco, respectivamente. Entretanto, a adoção dessa orientação, para viabilizar a aceitação do seguro garantia em execução fiscal, deve se fazer acompanhar da exigência de que ostente ele as mesmas características tradicionalmente exigidas para a aceitação da fiança bancária, quais sejam, a cláusula de solidariedade com renúncia ao benefício de ordem, a cobertura integral da dívida e o prazo indeterminado, ainda que a última exigência se revele de difícil cumprimento na prática (LOPES, 2014, p. 67).

Todavia, os efeitos das supracitadas garantias são os mesmos. Em ambos os casos, se não for embargada a decisão ou se houver decisão favorável à Fazenda Pública, o terceiro será chamado a satisfazer o débito, sob pena de a execução prosseguir contra ele nos próprios autos, conforme redação do artigo 19, caput, da LEF.

É indiscutível a possibilidade de se substituir o bem penhorado, inclusive a penhora em dinheiro, a qualquer momento na execução, por depósito em dinheiro, seguro ou fiança, conforme estabelece o artigo 15, inciso I, da LEF.

Há, por outro lado, uma recente discussão na jurisprudência acerca da possibilidade de substituir o depósito realizado como garantia pelo seguro ou pela fiança, questão que ainda não possui entendimento uníssono.

O STJ se posicionou no sentido de que não existe direito subjetivo ao devedor de realizar a substituição da garantia em dinheiro por seguro-garantia ou fiança-bancária, sendo imprescindível a anuência da Fazenda Pública para que haja tal substituição. De forma excepcional, é possível fazê-la se houver prova cabal de que a penhora do direito é excessivamente onerosa ao devedor, em respaldo ao princípio da menor onerosidade, materializado pelo artigo 805, do CPC.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. ORDEM LEGAL. SUBSTITUIÇÃO. DEPÓSITO EM DINHEIRO POR SEGURO-GARANTIA. 1. A decisão agravada está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, tendo em vista que, em regra, existe impossibilidade de substituição do depósito em dinheiro por seguro garantia sem o aval da Fazenda Pública. 2. Agravo interno não provido (STJ, AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1.507.185, 2019).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA EM DINHEIRO. SUBSTITUIÇÃO. SEGURO GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento no sentido da impossibilidade de substituição do depósito em dinheiro por seguro garantia sem o aval da Fazenda Pública, admitindo-se, excepcionalmente, tal substituição quando comprovada a necessidade de aplicação do disposto no art. 620 do CPC (princípio da menor onerosidade), o que não ficou demonstrado no caso concreto. 2. Agravo interno a que se nega provimento (STJ, AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1.448.340, 2019).

A corte superior, para justificar a impossibilidade de substituir o depósito em dinheiro sem o aval da Fazenda Pública, se cauca no princípio da satisfação do credor, do qual se extrai que somente será possível a substituição da garantia, caso o ato não acarrete em prejuízo ao exequente.

Em outra recente decisão de tutela provisória em MS demandada pela Telefônica Brasil S.A., para substituir o dinheiro depositado como garantia por seguro, a requerente, que estava realizando os depósitos em juízo, alegou que o contexto econômico da empresa foi alterado em decorrência da pandemia, razão pela qual necessitava do valor depositado, invocando o princípio da menor onerosidade.

O STJ negou o pedido, arguindo que o levantamento de depósitos judiciais sem decisão transitada em julgado, acarretaria em prejuízos ao combate ao corona vírus, visto que tais valores são depositados em conta única do Tesouro Nacional, logo, a União conta com o montante. Nestes termos, a Corte negou o pedido formulado.

Na espécie, a provável repercussão para a maioria dos casos milita contra o pleito da companhia. Os depósitos judiciais para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mesmo em se tratando de tributo cuja capacidade tributária ativa seja exercida por autarquia, são destinados à conta única do Tesouro Nacional (art. , § 2º, da Lei 9.703/98 c/c art. , caput, da Lei 12.099/2009). A União, portanto, conta com os valores na gestão de seu fluxo de caixa. Em meio à pandemia, o levantamento dos depósitos, sem decisão judicial transitada em julgado, pode comprometer a implementação, pelo Poder Público, de políticas sociais e medidas econômicas anticíclicas. Claro está, pois, o risco à economia pública e à ordem social (STJ, TP 2.700 em MS 367-34.2006.4.01.3400, 2020).

Em discordância ao levantado pelo STJ, há que se considerar que o retorno do montante em dinheiro ao devedor ante a substituição por fiança ou seguro, possibilita maior fluidez na economia, visto que, considerando as crises geradas pela pandemia em várias empresas, operaria como uma tentativa de recuperação. Frisa-se, ainda, que a eventual recuperação econômica dos devedores facilitaria, inclusive, o pagamento das dívidas perante a Fazenda Pública. No mais, em caso da improcedência da ação de execução, o dinheiro depositado teria que ser restituído ao executado, ainda que o exequente já o tenha utilizado.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento a agravo de instrumento em recente decisão, reconhecendo o direito à substituição do depósito em dinheiro por seguro-garantia, sob o fundamento de que este é suficiente para satisfazer o crédito do exequente, caso o veredito final não seja favorável ao contribuinte. No caso, ainda, considerou-se a necessidade da empresa executada de utilizar o dinheiro depositado, a qual era mais urgente do que o pagamento das dívidas acumuladas ao Fisco, ante a atual pandemia da COVID-19, que acabou comprometendo a situação econômica de diversos estabelecimentos. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. É razoável permitir a substituição do depósito judicial por seguro-garantia, que assegura plenamente a satisfação do crédito fiscal em caso de insucesso da ação do contribuinte, bem equacionado os interesses do Estado no recebimento do seu crédito com as garantias constitucionais de acesso ao Judiciário, do contraditório e da ampla defesa, em relação à força executiva conferida ao título extrajudicial representativo do crédito tributário, com possibilidade mais abrangente de impugnação. É mais razoável permitir o uso desse dinheiro nas atividades da empresa, inclusive a despeito dos impactos negativos da COVID-19, do que para pagamento de dívida acumulada e atrasada de precatório. Depósito em dinheiro, para a suspensão da exigibilidade do crédito fiscal, que indica forte convicção do contribuinte na sua impugnação, pois do contrário teria empregado o recurso para a sua quitação. Recurso provido para deferir a substituição do depósito judicial por seguro-garantia (TJ-SP, AI n. 2158237-06-2020,8,26,0000, 2020).

No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região deferiu o pedido de substituição, argumentando que o depósito em dinheiro possui a mesma natureza do seguro e da fiança, de forma que a rejeição da substituição deve ser justificada, conforme segue:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA. SUBSTITUIÇÃO. DEPÓSITO EM DINHEIRO POR SEGURO. POSSIBILIDADE. 1. Conforme expressamente preveem os artigos 835, § 2º e 848, § único, ambos do CPC, o dinheiro é equiparado à fiança bancária ou seguro garantia judicial, desde que atendidos os requisitos para tal substituição. 2. Somente por insuficiência, defeito formal ou inidoneidade da salvaguarda oferecida é que se pode rejeitar o seguro garantia, merecendo, portanto, reforma a decisão recorrida. 3. Ausentes novos elementos a alterar o entendimento adotado, resta mantida a decisão que analisou o pedido de efeito suspensivo (TRF-4, AG 50364682520204040000, 2020).

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais defendeu que a menor onerosidade do seguro-garantia ou fiança-bancária em relação ao depósito em dinheiro é presumida, visto que a retenção do montante em juízo acarreta em mais prejuízos ao devedor. Assim, a substituição prescinde de concordância da Fazenda Pública. Neste sentido, o seguinte julgado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA EM DINHEIRO - SUBSTITUIÇÃO POR SEGURO GARANTIA - POSSIBILIDADE - DECISÃO MANTIDA. -Considerando presumível a maior onerosidade decorrente da constrição de dinheiro do que aquela concernente ao seguro garantia, cabível a substituição da penhora pelo seguro garantia, em observância ao princípio da menor onerosidade insculpido no art. 805 do CPC e, por conseguinte, deve ser mantida a r. decisão agravada que deferiu o pedido de substituição da penhora de dinheiro pelo seguro garantia ofertado pelo devedor (TJ-MG, AI Nº 1.0456.09.076124-2/001, 2019).

Ademais, a própria lei confere iguais efeitos à garantia feita por meio de depósito em dinheiro, por seguro, por fiança ou por penhora, conforme o já mencionado § 3º, do artigo , da LEF. Assim, o inciso I, do artigo 15, da referida lei, que garante ao executado a substituição da penhora por seguro ou fiança a qualquer momento da execução, deve ser aplicada por extensão à hipótese de substituição do depósito em dinheiro.

CONCLUSÃO

A garantia, portanto, é fundamental no processo de execução, não só para garantir o débito em juízo, como também para possibilitar que o devedor discuta seu respectivo valor. A LEF já conferiu os mesmos efeitos da penhora ao depósito em dinheiro, à fiança e ao seguro. Do mesmo modo, possibilita que o executado substitua o bem penhorado, a qualquer momento da execução, por uma das outras três garantias mencionadas.

A discussão aqui tratada versa sobre a possibilidade de substituir o depósito em dinheiro realizado como garantia por seguro ou fiança-bancária. A temática, que já havia sido discutida anteriormente, vem tomando proporção e destaque no contexto da pandemia da COVID-19, que gerou crises econômicas a muitas empresas, dentre as quais algumas pleiteiam pela referida substituição. A questão ainda não possui entendimento uníssono e pacificado.

Malgrado posicionamento contrário do STJ, que nega a substituição se não houver o aval da Fazenda Pública, muitos tribunais têm entendido pela possibilidade de se substituir o depósito em dinheiro pela fiança-bancária ou pelo seguro-garantia, visando diminuir a onerosidade para o devedor, em respaldo ao princípio da menor onerosidade que ampara as execuções. Há, inclusive, a hipótese de que a onerosidade excessiva ao executado que garante o valor por depósito em dinheiro é presumida, razão pela qual a substituição deve ser acolhida independentemente de anuência do credor ou de demonstração da menor onerosidade.

Assim, considerando-se que, tanto a fiança-bancária, quanto o seguro-garantia possuem o mesmo caráter do depósito em dinheiro, também equiparado à penhora de dinheiro, a substituição da garantia em dinheiro na execução fiscal é possível.

Há que se considerar, pois, o princípio da menor onerosidade delineado pelo artigo 805, do CPC. Nesse diapasão, é presumível que a garantia em dinheiro é medida mais onerosa ao devedor, que tem determinado montante retido em juízo, de forma que a fiança-bancária ou o seguro-garantia, realizados por terceiros, seriam consideravelmente menos onerosos, visto que, nestes casos, o executado não tem seu dinheiro retido, podendo utilizá-lo para sanar conflitos econômicos, inclusive perante a Fazenda Pública.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 09 dez. 2020.

______. Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22 de setembro de 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6830.htm>. Acesso em: 09 dez. 2020.

______. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no agravo em recurso especial n. 1.448.340. Relator: Ministro OG Fernandes. Brasília, DF, 17 de setembro de 2019. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/diarios/262707659/stj-19-09-2019-pg-9545>. Acesso em: 09 dez. 2020.

______. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no agravo em recurso especial n 1.507.185. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Brasília, DF, 24 de setembro de 2019. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/diarios/263622573/stj-25-09-2019-pg-9473>. Acesso em: 09 dez. 2020.

______. Superior Tribunal de Justiça. Pedido de Tutela Provisória n. 2.700 - DF (2020/0096713-2). Relatora: Ministra Assusete Magalhães. Brasília, DF, 04 de maio de 2020. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/dj/documento/?&sequencial=109159760&num_registro=202000.... Acesso em: 09 dez. 2020.

______. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Agravo de instrumento n. 1.0456.09.076124-2/001. Comarca de Oliveira. Agravante: Fazenda Pública do Município de Oliveira - Agravado: Banco Santander do Brasil S.A. Disponível em: <http://www8.tjmg.jus.br/themis/baixaDocumento.do?tipo=1&numeroVerificador=1045609076124200120194.... Acesso em: 09 dez. 2020.

______. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de instrumento n. 2158237-06.2020.8.26.0000. São Paulo. Agravante: Riquena Neto Ar Condicionado ltda. Agravado: Estado de São Paulo. 18 de novembro de 2020. Disponível em: <https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1133098965/agravo-de-instrumento-ai-215823706202082600.... Acesso em: 09 dez. 2020.

______. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Agravo de instrumento Nº 5036468-25.2020.4.04.0000. Relator: Francisco Donizete Gomes, Data de Julgamento: 22 de julho de 2020. Primeira Turma Disponível em: <https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/885374528/agravo-de-instrumento-ag-5017441562020404000.... Acesso em: 09 dez. 2020.

BRITO, Hugo de; SEGUNDO, Machado. Processo Tributário. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2018.

LOPES, M. L. R. Processo judicial tributário- execução fiscal e ações tributárias. 9. ed. Niterói: Impetus ltda, 2014.


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